Roe v. Wade : à propos de l’avortement aux États-Unis
Au plan juridique, la décision de renverser Roe v. Wade est une grosse nouvelle, mais pas vraiment une surprise
Le sujet est une bombe. Explosif aux États-Unis, bien sûr, mais également au Québec et au Canada, où la nouvelle du renversement probable de la décision Roe v. Wade par la Cour suprême des États-Unis a été accueillie avec stupeur et consternation.
Ces réactions sont compréhensibles. Si la nouvelle se confirme, il est indéniable que des millions d’Américaines perdront des droits. Le fardeau personnel et économique tombera disproportionnellement sur les femmes les plus défavorisées. Si je propose ici une lecture surtout politique et juridique, elle ne doit pas pour autant occulter les crises qui risquent d’être engendrées par ce revirement de jurisprudence.
Pour les observateurs attentifs de la politique américaine, la nouvelle est évidemment majeure, mais elle n’est pas vraiment surprenante. Au risque de commettre de la sociologie, voici donc quelques éléments de contexte et d’analyse sur ce tremblement de terre dont les secousses se sont rendues jusqu’à nous.
Que disait Roe v. Wade?
Dans Roe v. Wade, une décision de 1973, la Cour Suprême des États-Unis avait conclu que les limites draconiennes imposées par certains États au droit à l’avortement violaient un droit constitutionnel à la vie privée. La Cour avait donc invalidé ces limites et profité de sa décision pour définir un cadre constitutionnel pour les lois sur l’avortement. Les éléments essentiels étaient résumés ainsi:
Les lois pénales des États qui autorisent l’avortement uniquement pour sauver la vie de la mère, sans égard au stade de sa grossesse et aux autres intérêts en jeu, violent le 14e Amendement, qui protège le droit à la vie privée, y compris le droit conditionnel d’une femme d’interrompre sa grossesse. Bien que l’État ne puisse pas outrepasser ce droit, il a des intérêts légitimes à protéger à la fois la santé de la femme enceinte et le potentiel de vie humaine, chacun de ces intérêts se développant et atteignant un point « prédominant » à divers stades de progression de la grossesse.
a) Pour la phase antérieure à la fin approximative du premier trimestre, la décision d’avorter et son exécution doivent être laissées à l’appréciation médicale du médecin traitant de la femme enceinte.
(b) Pour le stade suivant approximativement la fin du premier trimestre, l’État, dans la promotion de son intérêt pour la santé de la mère, peut, s’il le souhaite, réglementer la procédure d’avortement d’une manière raisonnablement liée à la santé maternelle.
c) Pour l’étape postérieure à la viabilité, l’État, en promouvant son intérêt pour la potentialité de vie humaine, peut, s’il le souhaite, réglementer et même proscrire l’avortement, sauf si cela est nécessaire, selon un jugement médical approprié, pour la préservation de la vie ou la santé de la mère.
Roe v. Wade établissait donc un droit à l’avortement (1) essentiellement illimité au premier trimestre; (2) potentiellement limité par des considérations liées à la santé maternelle au deuxième trimestre; et (3) potentiellement limité à la préservation de la vie ou la santé maternelle au troisième trimestre.
Roe v. Wade et les cadres européens et canadien
Pendant 50 ans, le cadre constitutionnel fixé par Roe v. Wade s’est appliqué partout aux États-Unis: certains États étaient plus libéraux et d’autres plus conservateurs, mais tous devaient au minimum permettre l’avortement pendant le premier trimestre, et au moins sous certaines conditions par la suite. Des régimes semblables s’appliquent aujourd’hui dans la plupart des pays d’Europe. En France, par exemple, le délai légal pour l’avortement est récemment passé de 12 à 14 semaines.
Au Canada, la Cour suprême s’est penchée sur la question en 1988, dans l’arrêt R. c. Morgentaler, où la Cour avait décidé, à 5 contre 2, d’invalider les articles du Code criminel qui interdisaient l’avortement. Dans cette décision, qui comportait quatre opinions distinctes, la seule femme de la Cour, la juge Bertha Wilson, avait clairement affirmé que la décision que prend une femme d’interrompre sa grossesse relève du droit à la liberté énoncé à l’article 7 de la Charte, et que cette décision «n’est pas seulement une décision d’ordre médical; elle est aussi profondément d’ordre social et éthique».
La juge Wilson avait par ailleurs invité le gouvernement du Canada à adopter l’approche de Roe v. Wade:
Je pense que l’article premier de la Charte permet de fixer des limites raisonnables au droit de la femme compte tenu du foetus qui se développe dans son corps. Il faut donc se demander à quel stade de la grossesse la protection du foetus devient‑elle urgente et revêt‑elle une importance réelle telle qu’elle prévaut sur le droit fondamental de la femme de décider de le mener ou non à terme? À quel stade l’intérêt qu’a l’État à protéger le foetus devient‑il «supérieur» et justifie‑t‑il son intervention dans ce qui, autrement, ne serait qu’une question purement personnelle et privée?
Dans l’arrêt Roe v. Wade, la Cour suprême des États‑Unis a jugé que l’intérêt de l’État doit prévaloir lorsque le foetus devient viable, c’est‑à‑dire lorsqu’il peut vivre à l’extérieur du corps de la mère. (…) Je serais d’avis, et je pense que ce point de vue est compatible avec la position prise par la Cour suprême des États‑Unis dans l’arrêt Roe v. Wade, que la valeur attribuée au foetus en tant que vie potentielle est directement reliée au stade de son développement au cours de la grossesse. (…)
Dans les premiers stades, l’autonomie de la femme serait absolue; sa décision, prise en consultation avec son médecin, de ne pas mener le foetus à terme serait décisive. L’État n’aurait pas à connaître ses raisons. Ses raisons d’avoir un avortement pourraient toutefois, à bon droit, faire l’objet d’une investigation dans les derniers stades de sa grossesse, alors que l’intérêt supérieur qu’a l’État de protéger le foetus justifierait l’imposition de conditions. Quant au point précis du développement du foetus où l’intérêt qu’a l’État de le protéger devient «supérieur», je laisse le soin de le fixer au jugement éclairé du législateur, qui est en mesure de recevoir des avis à ce sujet de l’ensemble des disciplines pertinentes. Il me semble cependant que ce point pourrait se situer quelque part au cours du second trimestre.
Aucune législation n’a toutefois été adoptée à la suite de l’arrêt Morgentaler. Il est acquis que le droit à l’avortement existe au Canada et la pratique s’est cristallisée au fil du temps, avec quelques différences entre les provinces. Mais les projets de loi qui visaient à encadrer la procédure n’ont jamais fait consensus, si bien que le Canada est aujourd’hui le seul pays occidental à n’avoir aucun encadrement législatif concernant l’avortement.
L’opinion publique aux États-Unis et ailleurs
On présente souvent le débat sur l’avortement aux États-Unis comme étant fortement polarisé entre deux camps irréconciliables, mais la réalité est plus nuancée. Bien que les sondages et les commentateurs divisent régulièrement le public entre les camps pro-choix et pro-vie, une forte majorité d’Américains se retrouvent plutôt entre ces deux absolus.
Selon les derniers chiffres historiques de Gallup, 19% des Américains interdiraient l’avortement en toutes circonstances, 32% le légaliseraient en toutes circonstances, et 48% considèrent que la légalité devrait dépendre du contexte. L’opinion publique a relativement peu changé depuis 1975.
Un sondage Economist/YouGov réalisé au début mai, avec une méthodologie différente, montre bien que l’opinion publique américaine se décline majoritairement entre les pôles. Les résultats illustrent ce côté all over the place:
Finalement, un sondage Pew publié le 6 mai dernier indique quant à lui que seulement 8% des Américains considèrent que l’avortement devrait être illégal en toutes circonstances, contre 19% qui croient qu’il devrait être légal en toutes circonstances. Une forte majorité de 71% considère que l’avortement devrait être légal dans certains contextes et illégal dans d’autres, avec des variations importantes selon les stades de la grossesse. (Ces chiffres expliquent sans doute pourquoi Hillary Clinton a longtemps défendu l’idée que l’avortement devait être «sécuritaire, légal et rare», un message conçu pour rallier la majorité de l’électorat qui se situe entre les deux pôles.)
En fait, et probablement sans surprise, le chiffre de 71% est essentiellement identique au pourcentage d’Américains (70%) qui appuyaient Roe v. Wade, selon un sondage Pew de 2019. L’appui des femmes (70%) et des hommes (69%) était le même.
Cette tendance se confirme ailleurs dans le monde, notamment en Europe, où il n’y a généralement pas d’écart marqué entre hommes et femmes concernant le droit à l’avortement. Une étude de 2018 montrait en effet que les différences entre hommes et femmes étaient seulement significatives dans 7 des 35 pays étudiés. Dans cinq pays – Arménie, Lituanie, Lettonie, Géorgie et Serbie – les femmes étaient statistiquement plus nombreuses à appuyer la légalité de l’avortement. Dans deux pays – la Norvège et le Portugal – c’était l’inverse: les femmes étaient statistiquement moins favorables à l’avortement.
Les auteures de l’étude expliquent que les opinions sur l’avortement sont influencées par plusieurs facteurs, incluant l’âge et l’éducation, mais que la religiosité semble être le facteur prépondérant. Elles concluent que «les attitudes face à l’avortement sont davantage liées à la religion qu’au genre».
Une décision qui se prépare depuis 50 ans
Au-delà des enjeux constitutionnels, le grand mérite de Roe v. Wade était sans doute de consacrer l’opinion d’une majorité d’Américains sur la question de l’avortement. En ce sens, du point de vue de l’opinion publique américaine, l’annulation de ce précédent est choquante. Près de 60-70% de la population réprouve la décision probable de la Cour suprême, qui défait un statu quo accommodant pour le plus grand nombre.
Pour le meilleur et pour le pire, les tribunaux doivent toutefois trancher sur la base du droit – les libertés protégées, le partage des compétences, etc. – et non sur la base de la faveur populaire. Or, au plan juridique (et sans nier les fondements idéologiques de certaines décisions de la Cour suprême des États-Unis), la décision de renverser Roe v. Wade ne serait pas vraiment une surprise. Il y a cinq mois déjà, les analystes prédisaient ce résultat. Quelques jours après les plaidoiries devant la Cour, en décembre dernier, le New York Times a même publié un article qui décrivait l’état du droit à l’avortement aux États-Unis une fois Roe v. Wade renversé. Tout le monde savait que ça s’en venait. La fuite est étonnante; la décision ne l’est pas.
Le fait est que Roe v. Wade est en danger depuis très longtemps. Au cours des dernières décennies, l’essor d’une approche interprétative originaliste et conservatrice – opposée à l’approche évolutive qui prévaut au Canada – a encore accentué cette menace. Même l’ex-juge Ruth Bader Ginsburg, icône féministe, n’aimait pas beaucoup Roe v. Wade, en raison de la faiblesse de son argumentation qui reposait sur un droit à la vie privée aux bases chancelantes. Ginsburg aurait préféré une décision plus limitée, fondée sur le principe de l’égalité des sexes, qui laisse plus de place au processus législatif. Il s’agissait, de l’avis de plusieurs observateurs (incluant plusieurs Démocrates), d’une décision où la Cour avait outrepassé les limites de l’interprétation constitutionnelle pour s’aventurer en terrain miné.
Le renversement auquel on assiste aujourd’hui n’a donc rien de spontané. Il s’agit de la conséquence directe de la nomination, en 2020, de la juge conservatrice Amy Coney Barrett, par le président Trump, pour succéder à la progressiste Ginsburg. À partir de ce moment, la majorité conservatrice à la Cour suprême était cimentée. On passait d’une Cour divisée 4-4, avec le modéré John Roberts au milieu, à une Cour comptant cinq conservateurs solides – Clarence Thomas, Samuel Alito, Brett Kavanaugh, Neil Gorsuch et Amy Barrett – et trois progressistes, Sonia Sotomayor, Elena Kagan et Stephen Breyer. Le juge Roberts est toujours là, mais depuis la nomination de la juge Barrett, les conservateurs n’ont plus besoin de lui pour obtenir une majorité. Pour les conservateurs, les astres étaient donc alignés pour le renversement de Roe v. Wade.
Ce coup de théâtre se prépare toutefois depuis presque 50 ans. On peut être d’accord ou non avec le juge Alito, mais il a assurément raison de dire, à la troisième page de son projet de décision, que Roe v. Wade a «déclenché une controverse nationale qui a infecté notre culture politique depuis un demi-siècle». Chez les Républicains, en particulier, mais aussi chez les Démocrates, il existe un pourcentage d’électeurs important pour qui l’avortement est l’enjeu politique le plus important. Chaque élection, chaque nomination à la Cour suprême ramène inlassablement la question de l’avortement dans l’actualité.
Quelles conséquences?
Si elle se concrétise, la décision de renverser Roe v. Wade n’aura pas pour effet d’interdire l’avortement à l’échelle des États-Unis, mais plutôt de renvoyer cette question aux législatures de chaque État. Une vingtaine d’États Républicains (ceux du Bible Belt, en particulier) vont interdire ou limiter sévèrement la procédure. Dans plusieurs autres régions du pays – la Californie et le reste de la côte Ouest, New York, la Floride et la Nouvelle-Angleterre – il n’y aura pas beaucoup de changement.
En fait, le droit à l’avortement sera probablement limité ou éliminé dans les États qui «voulaient» renverser Roe v. Wade, et les règles seront inchangées dans les États qui «voulaient» préserver le statu quo. Bien sûr, cette logique ne vaut pas grand-chose, puisque ce ne sont pas les États qui se font avorter, mais des personnes, et que, comme pour toute question de droits individuels, l’opinion de la majorité ne devrait pas l’emporter sur les libertés protégées des individus.
Aux plans personnel et social, la décision aura des conséquences importantes sur les femmes vulnérables dans les États qui choisiront d’éliminer le droit à l’avortement. Comme le veut l’adage, «vous ne pouvez pas éliminer les avortements, vous pouvez seulement éliminer les avortements sécuritaires». Par-delà les camps politiques et idéologiques, beaucoup de gens considèrent que l’appareil judiciaire n’est pas le terrain approprié pour traiter de la question de l’avortement, qui demande plutôt une réponse de nature psychoaffective ou socioéconomique.
Reste que la décision de renverser Roe v. Wade marque un virage important dans la jurisprudence récente de la Cour suprême américaine. Certains militants conservateurs ragaillardis par leur victoire pourraient chercher à invoquer ce nouveau précédent pour s’attaquer à d’autres questions sociales d’ordre moral. Ce n’est pas impossible (rien n’est impossible en politique américaine) mais la tâche risque d’être ardue. La défense d’un «potentiel de vie humaine» à protéger, reconnu notamment dans Roe v. Wade, a toujours distingué l’avortement des autres causes conservatrices, qui s’appuient plus étroitement sur des considérations morales ou religieuses. Celles-ci sont moins susceptibles de trouver un accueil favorable en Cour suprême.
Il est difficile de savoir quel impact la décision aura sur le plan politique. À court terme, la nouvelle a certainement énergisé le camp Démocrate, mais les conséquences concrètes ne sont pas évidentes. Cette semaine, les Démocrates au Congrès ont tenté en vain d’adopter une loi qui consacrerait un droit à l’avortement dans les 50 États. Même si elle avait été adoptée, la loi aurait vraisemblablement été attaquée et aurait pu être déclarée inconstitutionnelle.
Les États libéraux pourront toujours renforcer le droit à l’avortement sur leur territoire, mais ils n’ont pas le pouvoir de changer les règles dans les États conservateurs. La colère des Démocrates pourrait favoriser la sortie du vote lors des élections de mi-mandat de novembre prochain, mais encore une fois les options d’intervention législative concrètes risquent d’être limitées au niveau fédéral, même si les Démocrates faisaient des gains. Pour agir là où les femmes perdront des droits, il faudrait que les Démocrates parviennent à contrôler les législatures des États du Bible Belt, ce qui semble très peu probable. Les Démocrates pourront toujours se rabattre sur l’idée de nommer de futurs juges progressistes à la Cour suprême pour tenter de renverser la décision qui a renversé Roe v. Wade… Mais ça pourrait prendre un autre 50 ans.
Une conséquence potentiellement inattendue du jugement pourrait être de calmer les ardeurs partisanes de certains électeurs religieux anti-avortement. Maintenant qu’ils sont parvenus à renverser Roe v. Wade, certains (et certaines) pourraient s’éloigner du parti Républicain, dont ils ne partagent pas nécessairement les visées plus générales. Ces électeurs religieux progressistes existent. Une lettre ouverte suggérait d’ailleurs que, pour certains de ces militants et militantes, le prochain combat politique pourrait se concentrer sur des congés parentaux et des politiques de soutien économique pour les femmes vulnérables. Des priorités qui ressemblent fort à celles du parti Démocrate… et dont plusieurs mères involontaires pourraient avoir bien besoin au cours des prochaines années.
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